Выработка позиции по гражданскому делу общие подходы методология лекция

Выработка позиции по гражданскому делу общие подходы методология лекция

Выработка позиции по гражданскому делу общие подходы методология лекция
СОДЕРЖАНИЕ
0

1. Выработка позиции по гражданскому делу. Общие подходы, методология, и т.д.

(вопрос № 51. в экзаменационных билетах)

Коротко план действий адвоката по гражданскому делу можно изложить формулой – «Цель и задачи – Обстоятельства дела – Юридическая квалификация правоотношений — Позиция по делу – Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию – Перечень доказательств – Тактика ведения дела».

https://www.youtube.com/watch{q}v=lDK83-CwW-A

Одним из самых важных вопросов для адвоката по гражданскому делу, в которое он вступает, является вопрос о цели и задачах, которые доверитель ставит перед ним. Именно исходя из них (и основываясь на имеющихся доказательствах) адвокат вырабатывает позицию по делу. По этой причине цель и задачи предстоящего процесса должны быть детально обсуждены, сформулированы, согласованы и оговорены в Соглашении между доверителем и адвокатом.

Только ближайшее знакомство со всеми подробностями дела дает возможность адвокату найти основания для определения позиции по делу. Поэтому (следуя советам профессора Миттермайера К., немецкого юриста XIX века, 3.с.95) адвокат обязан основательно приготовится к процессу, для чего ему необходимо –

а. изучить дело во всех его подробностях (изучить документы, иные доказательства, побеседовать с участниками и свидетелями событий, при необходимости лично осмотреть доказательства), правильно сформулировать сущность спора; выявить всех лиц, чьи права затрагивает спор и определить их интересы и роль в предстоящем процессе;

б. правильно квалифицировать возникшие правоотношения, выяснить какая отрасль права регулирует отношение из-за которого возник спор, какой именно институт права регулирует данное отношение, какие именно нормы права; определить подведомственность и подсудность спора; определиться со сроками давности;

в. изучить последнюю судебную практику по подобным делам судов России и международных судов;

г. рассмотреть все основания, говорящие в пользу и против предполагаемой позиции клиента; выяснить является ли ответчик надлежащим ответчиком (если адвокат представляет ответчика); выяснить возможность внесудебного разрешения спора;

д. исходя из указанной доверителем цели и поставленных им задач, основываясь на полученной в ходе изучения дела информации, выработать оптимальную для него позицию и согласовать ее с ним; исходя из позиции определить круг обстоятельств, имеющих значение для дела и подлежащих доказыванию;

е. составить перечень, собрать, подготовить (и при необходимости обеспечить) нужные доказательства; проверить доказательства в которых есть сомнения;

ж. получить необходимые сведения; составить необходимые процессуальные документы, провести необходимые исследования; определить тактику ведения дела;

з. предпринять необходимые процессуальные действия для непосредственного разрешения спора.

Классики адвокатуры считали, что здравый смысл есть основание адвокатского искусства … ,(однако) труднее всего научиться тому, чего не следует делать. (1.с.9,15)

Если адвокат пришел к выводу, что доверитель не имеет права на иск или не имеет основания оспаривать иск или что требования (возражения) доверителя не могут быть обоснованы доказательствами, которые закон допускает в соответствующих случаях, — адвокат не должен принимать дело к своему производству. (2.с.17)

Следует отметить, что методология деятельности адвоката в гражданском процессе и вопросы выработки тактики ведения дела в современной научной литературе России не разработаны. Единственными источниками здесь могут служить советы более опытных коллег и классические труды юристов прошлого.

«Посмотрите вокруг себя, как полководец на поле битвы, вглядитесь в силы противника и их расположение. Ищите слабые места; если таковые найдутся, вы на них и направите ваши усилия. Возможно, что в эту минуту ваше дело кажется проигранным безнадежно … Но, если факты не слишком сильны или не слишком силен его поверенный, или не сумел последний использовать свои преимущества, единогласия у присяжных не будет и безусловных сторонников у истца не окажется.

Выработка позиции по гражданскому делу общие подходы методология лекция

Прежде всего следует решить, с какого пункта начать атаку. От этого может зависеть многое … Слабые места, конечно, бывают привлекательны, но в виде общего правила лучше пока не касаться их, потому что позднее они произведут больше эффекта и противники будут казаться уничтоженными окончательно. Итак, начинайте нападение с сильных мест противника, но избегайте прямых ударов.

Сила вступления ответчика заключается именно в том, чего следует избегать во вступлении истца,— в логическом разборе! Я не хочу сказать, что единичный факт может быть опровергнут логическими соображениями; но, если перед вами ряд фактов, и среди них есть и верные, и неверные, вы можете разрушить одни другими. Тощие коровы всегда могут пожрать тучных. Случается, что один гнилой на вид факт губит самое прочное дело.

Предлагаем ознакомиться:  Отличие сожительства от гражданского брака

Если, признав факты верными, вам удастся показать, что главный вывод вашего противника не является их необходимым последствием, вы сделаете многое в доказательство вашего собственного основного положения.

Идя таким путем, вы уже можете справиться с наиболее сильными доводами своего противника. Когда дойдет очередь до более слабых мест, то прежде всего избегайте страстных и бурных нападок на них, иначе они будут казаться страшнее, чем есть на самом деле. Чтобы вбить обойный гвоздь, нет нужды браться за кузнечный молот. Надо соразмерять силу с задачей. Точно изложенное рассуждение сделает гораздо больше, чем бурная декламация …

Если вам удастся спокойно, но убедительно опровергнуть некоторые из положений вашего противника, присяжным будет казаться, что правда на вашей стороне и по отношению к тем его положениям, которых вы, может быть, и не опровергали. Ваш кредит в их глазах будет гораздо больше, чем вы на самом деле сделали, и ваш успех будет в частностях иметь, так сказать, обратное действие.

Иными словами, факты, сами по себе вполне заслуживающие уважения, пострадают в глазах присяжных вследствие своего соседства с теми, коих слабость и сомнительность вам удалось изобличить …

Никогда не следует упускать из виду, что за речью предстоит возражение противника. Вы должны считаться с этим на каждом шагу процесса и строить вашу аргументацию так, чтобы она как можно меньше пострадала от надвигающегося вихря. Ошибочное рассуждение есть большой промах, но и оно может иной раз выиграть дело; ложные доводы опасны и в большинстве случаев

губят дело, как, например, положительное заявление о наличности факта, который не может быть доказан данными судебного следствия, или утверждение, что факт не установлен, когда на самом деле он доказан. Выставляя такие доводы, вы окажетесь в положении изобличенного обманщика …

Покончив со слабыми местами в доводах вашего противника и ослабив, насколько можно, искусно построенной аргументацией более сильные его положения, вам надо теперь изложить присяжным ваши факты; здесь основное правило заключается в том, чтобы расположить факты по соображению с вероятностями данного дела.

Приберегите для заключительных слов ту фразу, которая сложится в наиболее удачной форме. Красивый риторический оборот всегда производит хорошее впечатление, а хорошо построенное заключение может загладить немало из тех шероховатостей, которые промелькнули в вашей речи; слушателям часто кажется, что если конец был хорош, то и все прочее хорошо.» (1.с.145-с.152)

Определив цели и задачи, изучив материалы дела, дав юридическую квалификацию правоотношениям, заняв позицию по делу и определив круг обстоятельств имеющих значение для дела, адвокат может перейти к сбору доказательств.

2. Роль адвоката в собирании доказательств по гражданскому (арбитражному) делу.

(вопрос № 52. в экзаменационных билетах)

Детальное знание обстоятельств дела и определение круга обстоятельств, имеющих значение для дела (ст.152 ГПК РФ) позволят адвокату составить перечень доказательств, которые он будет использовать в ходе гражданского дела, а так же предположить какую позицию займет и какие доказательства может использовать его противник.

Закон возлагает на каждую из сторон обязанность доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений… (ст.56 ГПК РФ, ст.65 АПК РФ)

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон … Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон … показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио и видео записей, заключений экспертов. (ст.55 ГПК РФ, ст.64 АПК РФ).

Первейшей обязанностью адвоката является выполнить свою работу и представить суду исчерпывающие доказательства фактов, которые он должен доказать … подобрать доказательства и привести их в определенную систему необходимо еще в стадии предварительной подготовки дела. (2. с.36)

1. Что именно надлежит доказывать,

2. Какие доказательства для этого требуются,

3. Какие виды доказательств закон допускает в данном правоотношении, …

(т.е.) решить вопросы о предмете доказывания, об относимости и допустимости доказательств. (2.с.37)

Не нуждаются в доказывании факты общеизвестные и факты преюдициальные, факты признанные сторонами и факты предполагаемые законом (например презумпция виновности лица, причинившего вред).

Предлагаем ознакомиться:  Обязанности ребенка и взрослого

Проблему доказывания адвокат должен связать со своей основной материально-правовой позицией, избранной им по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств и характер этих доказательств. Определение пределов предстоящего доказывания в соответствии с предметом спора – трудная задача, потому что излишества в этой области так же вредны, как и недостаточность… Только правовые факты, составляющие основание иска, к которым применима норма закона, избранная истцом, подлежат доказыванию. (2.с.39, с.41)

С другой стороны позиция занятая в деле должна быть максимально гибкой. Адвокат должен быть готовым, в зависимости от изменения ситуации в процессе, к изменению перечня своих аргументов, требований, изменению юридической оценки фактов, предоставлению иных доказательств.

Нельзя загромождать процесс излишними доказательствами факта, подлежащего доказыванию … Адвокат должен помнить, что доказательства нужно отбирать не по количеству, а по качеству. При наличии убедительного, достоверного и пригодного по форме доказательства определенного юридического факта нет нужды во втором доказательстве того же факта. (2.с.45)

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, запрашивать документы от органов государственной власти, местного самоуправления, иных организаций;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами;

привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ;

Последний пункт в силу его неопределенности позволяет адвокату более широко взглянуть на свои возможности в плане собирания доказательств по делу.

Необходимо так же напомнить, что, в соответствии с п.18 ст.35 Основ законодательства РФ о нотариате, адвокат имеет право организовать обеспечение доказательств нотариусом.

Если адвокат не имеет возможности получить какое-либо доказательство, он может обратиться к суду с ходатайством об оказании помощи в собирании и истребовании доказательств (ст.57 ГПК РФ). Такое ходатайство целесообразно подготовить заранее в письменном виде. Обосновать в нем необходимость таких доказательств для полного и всестороннего рассмотрения дела, и невозможность получения таких доказательств самому.

Заняв позицию по делу, определив круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, составив перечень доказательств и подготовив необходимые доказательства, выработав тактику ведения дела, адвокат может смело входить в судебный процесс.

(вопрос отсутствует в экзаменационных билетах 2011 года ФПА РФ)

Необходимо ли личное участие адвоката в вышестоящих судах {q} Классики юридической науки отвечают на этот вопрос положительно. Устные объяснения адвоката в суде второй инстанции имеют большое значение и приносят пользу делу, при том, однако, условии, что адвокат дает их целесообразно, со знанием дела и пониманием своей задачи. (2.с.231)

Задача адвоката в заседании суда второй инстанции состоит не в том, чтобы повторить написанное в жалобе, а в том, чтобы восполнить в своих устных объяснениях те пробелы, которые вскроются в самом ходе рассмотрения дела … явившись для поддержания жалобы…, адвокат не может заранее знать, что именно ему придется излагать и объяснять суду.

Говорить о многом судебному оратору не приходится; и если достоинство речи заключается в том, что вы говорите, то сила ее в значительной степени зависит от того, как вы это

скажете. Сила речи, как всякий знает, заключается в ясности и краткости, а не в продолжительности и многословии. (1.с.4)

Основные правила в суде – четкость и мотивированность.

Сдержанность в обращении всегда ближе ведет к цели, чем шумливость. Я не знаю дел, выигранных шумом и треском; в пене нет веса, в яростных словах нет силы. (1.с.8)

Если … в суде второй инстанции (судьей докладчиком) сделан совершенно исчерпывающий доклад дела, в котором точно и полно воспроизведены доводы его жалобы … и председатель спрашивает : чем адвокат хочет дополнить жалобу, … он поступит целесообразно, если скажет, что поддерживает свою жалобу, которая настолько исчерпывающе изложена докладчиком, что не нуждается в повторении.

… Но представим себе совсем иной ход заседания. Дело доложено так неполно, что многое существенное упущено, или что еще хуже, изложено неточно … (Адвокат) должен позаботиться о том, чтобы состав суда получил правильное представление о деле … Жалобщик обязан … заявить, что он считает необходимым дополнить доклад дела.

… Адвокат не должен ни на минуту увлекаться развитием своих мыслей, своей речи до такой степени, чтобы ослабить наблюдение за тем, насколько внимательно воспринимают его слова … члены судебной коллегии. Адвокат должен быстро реагировать на все вопросы и замечания, которые вызывает его речь у состава суда.

Предлагаем ознакомиться:  Дела у мировых судей по фамилии

В отыскании того, что именно нужно сказать – в зависимости от хода заседания, от доклада дела, от конструкции самой жалобы, — и состоит задача адвоката, приходящего в суд второй инстанции для того, чтобы поддержать, т.е. восполнить своими устными объяснениями письменную жалобу. Чуткое внимание к тому, что происходит в суде, и отличное знание всех деталей дела поможет ему успешно решить эту задачу. (2.с.234)

«Этот человек, говорит Мирабо, что-нибудь сделает : он верит в каждое свое слово». (1.)

Убежденность адвоката в своих аргументах залог его успеха.

Первое, что надо сделать вступительной речью, это внушить присяжным твердое убеждение в том, по крайней мере, что вы уверены в своей правоте. (1.с.10)

Второе необходимое условие заключается в том, чтобы быть логически последовательным; без этого ваша речь не будет даже понятной. Отдельные мысли могут быть усвоены слушателями, но вся речь останется набором слов и путаницей понятий. (1.с.9) Золотое правило оратора со времен Древнего Рима – принцип простых вопросов и простых ответов.

В том и заключается задача адвоката и искусство судебной речи, чтобы отделить факты один от другого и выяснить их взаимное отношение, зависимость и влияние на главное событие. Все, что не относится к делу, должно быть старательно устранено, и это далеко не так просто сделать, как кажется; это достигается только внимательным изучением дела и вдумчивой работой.

Не имеющим отношения к существу спора следует считать все то, что примешивается к обстоятельствам дела, не находясь с ним в естественной связи и не оказывая влияния на его исход. (1.с.12)

Это есть умение выставить в наиболее выгодном для интересов вашего клиента свете те данные, которые заключаются в показаниях свидетелей противной стороны, дополнить их, если можно, выяснением обстоятельств, которых не коснулся ваш противник, и заложить основания для опровержения этих показаний, когда это нужно. (1.с.4)

… преимущество оратора, не высказывающего своих доводов преждевременно, заключается в том, что его противник лишен возможности обратить его соображения против него

самого или подогнать свою аргументацию к вашим теориям. Другими словами, следует уяснить себе игру противника, прежде чем открывать ему свои лучшие карты. (1.с.10)

Одно из самых целесообразных украшений речи — это примеры, употребляемые в умеренном количестве. Это риторический прием настолько сильный, что истина и логика нередко уступают ему. Человеческий ум подчиняется обаянию блестящего сравнения и ради правдивости самого образа готов признать верным и рассуждение, им поясняемое. (1.с.11)

3 Периодические издания

3.1
Макушкина Е.Э. К вопросу о сроках
предоставления адвокату запрошенных
им доказательств // Адвокатская практика.
2006. № 6. С. 7.

3.2
Варфоломеев В.В. Проблема сбора адвокатом
доказательств // Юридический мир. 2006. №
4. С. 35 — 36

3.3
Войтович Л.Права и обязанности
представителя в гражданском судопроизводстве
// Арбитражный и гражданский процесс.
2006. № 5. С. 16.

3.4
Ивакин В.Н. Спорные вопросы оформления
полномочий адвоката-представителя в
гражданском процессе // Российская
юстиция. № 6. июнь 2007. С. 2.

3.5Киминчижи
Е.Н. Осуществление права на защиту в
гражданском процессе профессиональными
представителями // Юрист. 2007. № 6.

6. Заключение.

В заключении необходимо отметить следующее. Вся работа адвоката идет в области человеческой природы. Люди — его рабочий прибор, люди — та нива, над который он трудится. Измеряет ли он силы противника, настроение присяжных, оценивает ли умственные способности и добросовестность свидетеля, все равно — ключ к успеху лежит в знании человеческой природы или человеческого характера. (1.с.8.)

Перечень использованной литературы.

1.Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел. Перевод с английского П.Сергеича. Сенатская типография. 1911. 282 с.

2.Антимонов Б.С. Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. Пособие для адвокатов. Государственное издательство юридической литературы. Москва. 1954. 258 с.

3.Миттермайер К.Ю.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам. Перевод с четвертого издания. Издание А.Унковского. Москва. В типографии Грачева и комп. 1863. 234 с.

https://www.youtube.com/watch{q}v=z9EHeeJ_JlM

15 июня 2011 года

Комментировать
0
Комментариев нет, будьте первым кто его оставит

Это интересно
Adblock detector